En el módulo anterior, hemos analizado de qué manera el derecho a la privacidad puede verse amenazado por acciones de gobiernos, Proveedores de Servicios de Internet (PSI), usuarios, piratas informáticos y otros.
El capítulo sobre PI del TPP contiene disposiciones sobre responsabilidad de intermediarios, es decir, la responsabilidad legal que puede recaer en los Proveedores de Servicios de Internet, sitios de medios sociales y otros actores por el contenido y las acciones de los usuarios de sus plataformas y sus servicios en el marco de los servicios brindados por los PSI.
Este lenguaje podría resultar en países proveyendo incentivos para los intermediarios a supervisar, controlar y vigilar las acciones de usuarios en Internet, y animar a los intermediarios a filtrar o bloquear el acceso a sitios web que puedan violar derechos de autor, implementar sistemas de “notificación y cancelación”, y divulgar las identidades de presuntos infractores a los titulares de los derechos de autor afectados. Todas estas cuestiones menoscabarían el derecho a la libertad de expresión y la privacidad, además de generar consecuencias negativas para la protección de datos personales.
En consecuencia, los acuerdos de libre comercio podrían afectar la libertad de expresión, en la medida que una mayor presión en los intermediarios para que detengan o sancionen las acciones de sus usuarios que posiblemente vulneren derechos de autor, podría convertir a los PSI y los otros servicios en línea en una especie de “policías de Internet”.
De acuerdo con lo anterior, y dependiendo de la implementación que lleve a cabo cada país, los PSI podrían bloquear el acceso a Internet para determinados usuarios o cerrar sitios web que sean acusados de haber violado derechos de autor sin ningún control judicial ni orden judicial vinculada.
Esto puede ocurrir pues la lógica económica indica que los PSI quieren evitar el riesgo de acciones legales en su contra por responsabilidad civil o criminal, y también el de pagar indemnizaciones. Las primeras versiones planteadas para el ACTA proponían adoptar la norma de “tres infracciones” [three-strikes] (denominada también respuesta gradual), conforme a la cual si se considera que las acciones de un usuario violan derechos de autor en ocasiones distintas, el PSI tendría la responsabilidad de advertir y hasta interrumpir el acceso de ese usuario a Internet.
La cláusula de respuesta gradual finalmente fue removida del ACTA y al parecer también del TPP. En consecuencia, bloquear el acceso a Internet y a la información podría tener consecuencias nefastas para la libertad de expresión en general y en línea, y para la protección de los datos personales de los ciudadanos, en particular para usuarios y sitios web que puedan ser objeto de señalamientos equivocados.
Además del círculo de defensa y promoción de los derechos digitales y propiedad intelectual, en 2011, el Relator Especial de la ONU sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión también manifestó consternación con respecto a acuerdos de comercio internacionales y su impacto más general. Al referirse al ACTA, el Relator Especial indicó que seguiría “vigilando” las posibles implicancias del acuerdo de libre comercio en términos de “responsabilidad de los intermediarios y el derecho a la libertad de expresión”.
En 2014, Internet contribuyó a una proporción de hasta el 4 por ciento del PBI en países desarrollados, del 5 por ciento del PBI en China y del 8 por ciento en el Reino Unido, y se espera que estas cifras se multipliquen a un ritmo acelerado en los próximos años. No resulta sorprendente que el comercio electrónico comience a considerarse uno de los temas centrales de los acuerdos de comercio internacional.
Este crecimiento acelerado del comercio electrónico, en gran parte se ha visto influenciado por la naturaleza misma del Internet, la cual se basa en el flujo libre y transfronterizo de información: el Internet, entre otras cosas, es un mercado global abierto a todos, y permite que los usuarios puedan innovar, acceder a información sin obstáculos y expresarse libremente. En este sentido, el libre flujo de información también se relaciona con el derecho a la privacidad, pues en la medida que exista más información de los usuarios en la red, estos se encuentran más expuestos, y también con la responsabilidad de intermediarios, pues en ellos recae un gran poder de decisión sobre cómo manejan el flujo de información (recordemos el debate de neutralidad de la red vs. Tasa Cero), y finalmente con la libertad de expresión en línea (conectados, podemos expresarnos del modo y desde el lugar que queramos).
Ahora bien, en el contexto de acuerdos de libre comercio se ha utilizado la expresión “el libre flujo de información” como una condición necesaria para el intercambio libre e ininterrumpido de bienes y servicios y, por ende, una condición para este tipo de acuerdos. Sin embargo, el flujo libre de información puede implicar también el flujo indiscriminado de datos personales trasfronterizo, exponiendo la privacidad de los ciudadanos a lo que establezcan este tipo de acuerdos.
Un ejemplo de lo descrito anteriormente es que Estados Unidos ha instigado a que se promueva el libre flujo de información mediante declaraciones oficiales sobre las negociaciones del TPP. Frente a esto, numerosos países participantes se han opuesto al reclamo estadounidense, por temor a que el argumento del libre flujo se invoque para contrarrestar los intentos de los países de proteger la privacidad de los consumidores (por ejemplo, México y Perú recientemente han promulgado legislación para garantizar el derecho a la privacidad de sus usuarios). Esta preocupación ya la había expresado Corea cuando se negoció el tratado de libre comercio con Estados Unidos denominado KORUS. En respuesta a esta preocupación, una excepción relativa a la privacidad de usuarios fue incluida en KORUS.